Garanties en borgtochten zijn twee instrumenten die partijen gebruiken om elkaar meer zekerheid en comfort te bieden. Hoewel ze door elkaar gebruikt worden, zijn de verplichtingen van de opdrachtgever, de begunstigde en de garantie- of borgsteller erg verschillend. Het zijn dan ook twee verschillende rechtsfiguren met elk hun eigen rechten en verplichtingen voor betrokken partijen.
Een borgtocht[1] is een accessoire zekerheid voor een hoofdverbintenis. Dat betekent dat een borgtocht de hoofdverbintenis volgt. De borgsteller, een verzekeraar of bank, belooft dezelfde prestatie als de hoofdschuldenaar. Het voorwerp van de borgtocht is dus de uitvoering van de verbintenis ten aanzien van de opdrachtgever. De borgsteller is hiertoe slechts gehouden binnen de grenzen die gelden voor de hoofdverbintenis.
Concreet kan een borgtocht enkel bestaan voor een geldige verbintenis. De borgsteller kan dan ook alle verweermiddelen van de hoofdschuldenaar inroepen. Dat betekent ook dat wanneer er een beroep gedaan wordt op een borgtocht, de borgsteller zich, bij betwisting, kan verzetten tegen de betaling en pas zal overgaan tot die betaling wanneer er een definitieve gerechtelijke uitspraak is in het voordeel van de begunstigde, of wanneer de opdrachtgever in faling is gegaan en zijn verplichtingen niet meer kan uitvoeren.
Een garantie is een zelfstandige, abstracte eigen verbintenis van de verzekeraar of bank die los staat van de hoofdverbintenis. Daar zit dus al een groot verschil met een borgtocht. Dat betekent dat de garantieverstrekker niet de verweermiddelen kan inroepen van de hoofdschuldenaar die gebaseerd zijn op het onderliggende contract. Zelfs als de onderliggende verbintenis nietig is, moet de garantieverstrekker zijn verplichting nakomen. Enkel bij manifest rechtsmisbruik (zeer eng te interpreteren) kan de garantiesteller weigeren om de formeel correct afgeroepen garantie te betalen.
Een garantie heeft dus zowel een zekerheidsfunctie als een betaalfunctie indien op eerste verzoek gesteld.
Zowel borgtochten als garanties kunnen op eerste verzoek gesteld worden. Gelet op de aard van de verbintenis wordt dat ‘eerste verzoek’ wel meer en beter gebruikt bij een garantie-overeenkomst. Daar vervangt dit instrument namelijk de deposito-ter-zekerheid en kan de garantiesteller geen terugbetaling bekomen van de begunstigde, maar enkel van de opdrachtgever.
Op eerste verzoek bij een borgtocht betekent ‘eerst betalen dan terugvorderen’. In dat geval is er een omkering van positie in het proces en ook een omkering van de bewijslast. De begunstigde, met de geldsom in de hand, stap in de rol verweerder.
Het is duidelijk dat een garantie voor een opdrachtgever meer risico’s inhoudt omdat er geen verband bestaat met enige wanprestatie in het kader van het gewaarborgd contract. De garantiesteller zal sowieso betalen en het enige wat de opdrachtgever kan doen, is zich achteraf tot de begunstigde wenden om via de rechtbank terugbetaling te krijgen van bedragen die mogelijks niet verschuldigd waren.
Wees als opdrachtgever daarom behoedzaam en probeer tijdens de contractonderhandelingen te vermijden om effectief een garantie te stellen of probeer in de garantietekst een aantal voorwaarden van het onderliggende contract op te nemen waaraan voldaan moet worden opdat de garantieverstrekker moet uitbetalen. Als er vertrouwen is tussen de twee contracterende partijen dan biedt een borgtocht, eventueel op eerste verzoek, al een mooie aanvullende bescherming op de contractuele overeenkomst voor de begunstigde.
De onderhandelingsposities tussen bijvoorbeeld aannemer/producent en bouwheer/afnemer spelen uiteraard een rol. De harde concurrentie tussen aannemers speelt in de kaart van de begunstigden die zodoende harde eisen kunnen stellen. Voor sommige grote (openbare) projecten met gestructureerde financiering verwachten de financiers dikwijls bankgaranties op eerste verzoek.
Zowel de garantie- als de borgtochtverstrekker loopt een kredietrisico op de opdrachtgever voor het uitoefenen van zijn regresrecht. Dat risico is groter bij een garantie dan bij een borgtocht. De garantiesteller wordt, in tegenstelling tot de borgsteller, bij betaling ook niet in de rechten van de schuldeiser geplaatst of gesubrogeerd, wat het risico van de eerste uiteraard vergroot. De toekenningsvoorwaarden zullen dus voor beide types van zekerheden verschillen.
Borgtochten en garanties worden dikwijls in één adem genoemd en door elkaar gebruikt. Het zijn echter twee verschillende instrumenten met andere juridische en economische gevolgen. Laat u daarom goed adviseren wanneer u als opdrachtgever een garantie op eerste verzoek laat verstrekken en wees u bewust van de risico’s die dergelijke garanties met zich meebrengen.
Zowel banken als verzekeraar bieden borgtochten en garanties aan. Ontdek 5 goede redenen waarom u best kiest voor een gespecialiseerde verzekeraar. Bij Euler Hermes zijn we gespecialiseerd in borgtochten en garanties voor vastgoedprojecten, internationale handel, producten van kapitaalgoederen en bouw- en installatiebedrijven. Lees er hier meer over. Of neem vrijblijvend contact met ons op.
[1] We beperken ons tot de commerciële borgtocht die hoofdelijk en ondeelbaar is en waarbij geen voorrecht van uitwinning of schuldsplitsing mogelijk is.
10 resultaten
10 resultaten