Les garanties et les cautions sont deux instruments que les parties utilisent pour s'offrir mutuellement plus de sécurité et de confort. Bien qu'elles soient utilisées de manière interchangeable, les obligations du donneur d'ordre, du bénéficiaire et du garant sont très différentes. Il s'agit de deux formes juridiques différentes, chacune ayant ses propres droits et obligations pour les parties concernées.
Une caution[1] est une garantie accessoire à un engagement principal. Cela signifie qu'une caution suit l'engagement principal. Le garant, un assureur ou une banque, promet la même performance que le débiteur principal. L'objet de la caution est donc l'exécution de l'obligation envers le donneur d'ordre. Le garant n'est tenu de le faire que dans les limites de l'engagement principal.
Concrètement, une caution ne peut exister que pour une obligation valable. Le garant peut donc invoquer toutes les exceptions du débiteur principal. Cela signifie également que lorsqu'une caution est appelée, le garant peut s'opposer au paiement et ne procédera au paiement que lorsqu'il y a une décision judiciaire définitive en faveur du bénéficiaire, ou lorsque le donneur d'ordre a fait faillite et n'est plus en mesure d'exécuter ses obligations.
Une garantie est un engagement propre, indépendant et abstrait de l'assureur ou de la banque, qui est distinct de l'engagement principal. Une grande différence avec une caution. Cela signifie que le garant ne peut pas invoquer les exceptions du débiteur principal basées sur le contrat sous-jacent. Même si l'obligation sous-jacente est nulle, le garant doit remplir son obligation. Ce n'est qu'en cas d'abus de droit manifeste (interprété de manière très restrictive) que le garant peut refuser de payer la garantie formellement appelée dans les règles. La garantie a donc à la fois une fonction de garantie et une fonction de paiement si elle est appelée à première demande.
Les cautions ainsi que les garanties peuvent être données à première demande. Toutefois, étant donné la nature de l'engagement, cette « première demande » est plus souvent et mieux utilisée pour les garanties. Elle y remplace la « garantie de dépôts » et le garant ne peut pas obtenir le remboursement du bénéficiaire, mais seulement du donneur d'ordre.
Dans le cas d'une caution, la première demande signifie « d'abord payer, puis récupérer ». La position dans le processus est renversée dans ce cas ainsi que la charge de la preuve. Le bénéficiaire, avec la somme d'argent en main, joue le rôle de défendeur.
Il est clair que la garantie est plus risquée pour le donneur d'ordre parce qu’il n’y a aucune connexion avec une quelconque rupture du contrat qui est garantie. Dans tous les cas, le garant paiera et tout ce que le donneur d'ordre peut faire est de se tourner ensuite vers le bénéficiaire afin d'obtenir le remboursement par le tribunal des montants qui n'étaient peut-être pas dus.
En tant que donneur d'ordre, soyez donc prudent et essayez d'éviter d'émettre effectivement une garantie pendant les négociations du contrat ou essayez d'inclure dans le texte de la garantie un certain nombre de conditions du contrat sous-jacent qui doivent être remplies pour que le garant puisse payer. S'il existe une confiance entre les deux parties contractantes, une caution, éventuellement à première demande, offre une belle protection supplémentaire à l'accord contractuel pour le bénéficiaire.
Les positions de négociation entre, par exemple, l'entrepreneur/producteur et son client jouent évidemment un rôle. La concurrence féroce entre les contractants fait le jeu des bénéficiaires, qui peuvent ainsi poser des exigences élevées. Pour certains grands projets (publics) à financement structuré, les financiers exigent souvent des garanties bancaires à première demande.
L’émetteur d’une caution ou d’une garantie court dans les deux cas un risque de crédit sur le donneur d'ordre pour l'exercice de son droit de recours. Ce risque est plus grand pour une garantie que pour un cautionnement. L’émetteur d’une garantie, contrairement à celui d’une caution, n'est pas subrogé dans les droits du créancier au moment du paiement, ce qui augmente évidemment son risque. Les conditions d'octroi de la garantie seront donc différentes pour les deux types de garantie.
Les cautions et les garanties sont souvent mentionnées sommairement et utilisées de manière interchangeable, mais ce sont deux instruments différents ayant des implications juridiques et économiques différentes. En tant que donneur d’ordre, faites-vous bien conseillés lorsque vous demandez l’émission d’une garantie à première demande et soyez conscients des risques que ces garanties comportent.
Tant les banques que certains assureurs proposent des cautions et des garanties. Découvrez 5 bonnes raisons pour lesquelles un assureur spécialisé est le meilleur choix.
Chez Euler Hermes nous sommes spécialisés dans l’émission de cautions et les garanties pour des projets immobiliers, le commerce international, les fabricants de biens d’équipement, le secteur de la construction et de l’installation. Découvrez-en plus ici. Ou prenez contact avec nous, sans obligation.
[1] Nous nous limitons à la caution commerciale qui est solidaire et indivisible et pour laquelle aucun privilège d’exécution ou de division de la dette n'est possible.
10 résultats
10 résultats